Solicita-nos a FECOMÉRCIO/RS a atualização do parecer emitido em 15 agosto de 2001 sobre a obrigatoriedade ou não do pagamento das contribuições sindical, assistencial e confederativa pelas empresas enquadradas no SIMPLES. Esta solicitação dá-se em virtude da publicação no DOU de 26/11/2002 da Instrução Normativa nº 250 da Secretaria da Receita Federal, que revogou expressamente a Instrução Normativa nº 34 do mesmo órgão.
   
R E S P O S T A

         01. O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, instituído pela Lei nº 9.317/96, constitui-se em mecanismo de simplificação, através da unificação do pagamento de tributos.

         A Secretaria da Receita Federal, em 24 de dezembro de 1996, adotou a Instrução Normativa nº 74/96, regulamentando a matéria. Na oportunidade, nenhuma referência à contribuição sindical foi inserida no texto.

         De outra parte, em 1999, através da Instrução Normativa nº 9, a Secretaria da Receita Federal voltou a adotar normatização sobre a matéria, consignando que “a inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as destinadas ao SESC, ao SESI, ao SENAI, ao SENAC, ao SEBRAE, e seus congêneres, bem assim as relativas ao salário-educação e a Contribuição Sindical Patronal”.

         A IN nº 9/99 foi revogada pela Instrução Normativa nº 34, da Secretaria da Receita Federal, de 30 de março de 2001 (DOU 3.4.2001), que manteve a mesma orientação quanto à matéria (art. 5º, § 7º).

         Em 26.11.2002 foi publicada no DOU a Instrução Normativa nº 250 da Secretaria da Receita Federal, a qual revoga expressamente a Instrução Normativa nº 34 do mesmo órgão. Esta nova normatização não traz nenhuma alteração no texto que versa sobre a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical, cuja redação se repete literalmente no artigo 5º, §7º, permanecendo inalterada a realidade normativa relativamente à matéria.

        02. A legislação em análise (Lei nº 9.317/96) não tem, contudo, o alcance que de forma ilegal e abusiva a Secretaria da Receita Federal lhe quer emprestar. A regra contida na Instrução Normativa nº 34/01 hoje vigente, de que a empresa optante pelo SIMPLES está dispensada do pagamento da contribuição sindical patronal, não sobrevive ao debate jurídico, sendo flagrantemente ilegal.

        03. A contribuição sindical, em que pese instituída pela União, tem destinação específica: custear as atividades sindicais. Assim, os valores decorrentes da referida contribuição são das entidades sindicais, não se tratando de verba pública. Neste aspecto as contribuições sindicais se diferenciam daquelas que revertem ao “Sistema S”. Não sendo verba de interesse e sob controle e fiscalização do Estado não pode compor o caixa único do SIMPLES. Não foi esta a intenção do legislador.

        04. Caso o alcance fosse o que pretende ser dado pela Receita Federal a lei seria inconstitucional. Ora, a esmagadora maioria das empresas brasileiras são microempresas e empresas de pequeno porte. Assim, a norma afetaria diretamente o custeio da atividade sindical e a sobrevivência das entidades, ofendendo princípios constitucionais.
         Com efeito, a “Lex Legum” de 1988 manteve a contribuição sindical universal e compulsória, bem como vedou qualquer interferência do Poder Público na organização sindical. A isenção da contribuição feriria de morte princípios constitucionais consagrados em nosso ordenamento jurídico. A norma dissociada do sistema constitucional, unificado pela conjugação dos diversos princípios que o compõem, é inconstitucional.

        05. A inconstitucionalidade sem redução do texto da Lei nº 9.317/96, declarando-se fora do alcance da isenção a contribuição sindical patronal, está sendo pleiteada pela Confederação Nacional do Comércio em ação específica (ADIN 2.006-4). A liminar requerida foi indeferida, mas o mérito da ação pende de julgamento. Gize-se que já decidiu o STF que afronta o art. 8º, I e IV da Carta da República, determinação que “venha privar a entidade sindical dos recursos necessários à sua manutenção” (ADIMC 10888/PI).

         A matéria também tem sido examinada por varas da Justiça Federal em ações propostas por entidades sindicais estaduais e municipais.

         Com efeito, o Juiz Alexandre Cassettari, da 6ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, deferiu pedido de tutela antecipada formulado pela Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Proc. nº 2001.61.000721-6), suspendendo os efeitos da Instrução Normativa nº 9/99 (anterior à IN nº 34/01), para que a contribuição sindical seja regularmente exigida das empresas enquadradas no SIMPLES até a vinda das informações a serem prestadas, no processo, pela União Federal. A ação declaratória proposta pela entidade visa a decretação da nulidade do § 6º do art. 3º da Instrução Normativa nº 9/99.

         No Processo nº 2000.61.17.00023-5, originário da Vara Federal de Jaú, foi deferido o pedido antecipatório formulado pelo sindicato proponente, com fundamento na aparente inconstitucionalidade da Instrução Normativa que regulamentou a Lei do SIMPLES, nos seguintes termos:

        “A partir da identificação, pelo Texto Constitucional de 1988, segundo crítica doutrinária predominante, de novas espécies tributárias (empréstimo compulsório e contribuição sindical), ao lado das clássicas, então existentes (impostos, taxas e contribuições de melhoria, art. 5º, CNT), observa-se que o regime jurídico das contribuições sociais as fez se apresentarem sob três espécies distintas, ex vi do estabelecimento pelo art. 149, CF, conhecidas como de custeio da Seguridade Social, interventivas e categorias ou cooperativas.

        A seu turno, a figura da competência tributária sempre trouxe, ínsita em si, a premissa de que, firmada a partilha constitucional para o exercício do Poder Tributante, tal mister somente poderia ser levado a efeito pelo ente federado destinatário do comando constitucional a respeito, quanto à força instituidora, criadora da exação, somente se admitindo delegação de atributos menores, como de arrecadação, fiscalização e administração tributantes (CTN, art. 7º).

        Logo, se fixou o art. 149, CF, para a União, a possibilidade instituidora das antes relatadas contribuições sociais, seria, em tese, de se esperar somente ao mencionado ente federado se admitiria o exercício da competência tributária para tanto.

        Todavia, contrariando enfocada concepção doutrinária, em excepcionamento único no ordenamento constitucional hodierno, estabeleceu o art. 8º, inciso IV, da Lei Maior, a possibilidade da própria assembléia geral sindical pertinente fixar contribuição categorial, cumprindo, assim, diretamente com a tarefa inovadora que, nos demais casos, foi entregue aos membros genuínos da Federação.

        Assim, se dispõe o parágrafo quarto do art. 3º da Lei 9.317/96, que a inscrição no Simples implica em dispensa de pagamento das contribuições instituídas pela União, constata-se da maneira inconteste, que não se insere a contribuição sindical patronal, ora sob debate, no âmbito das contribuições instituídas pela União, exatamente pelas razões antes expostas (ou seja, embora previstas as contribuições sociais, inclusive as corporativas ou categorias, como da alçada da União, ordenou o mesmo Texto Constitucional fossem as mesmas fixadas pela Assembléia Geral sindical respectiva).

        Em conclusão, ao disciplinar sobre o tema, desbordou a combatida Instrução Normativa, por patente, de seu papel, ao inserir enfocada contribuição no rol das dispensas de pagamento, pelos que aderirem ao Sistema Simples, em flagrante afronta ao sistema constitucional positivador da matéria, que não a contempla daquela maneira, como elucidado - afastando-se, para o momento, pois, exame atinente ao debate sobre a força hierárquica ou não do retratado ato normativo, para veicular os temas ventilados.

        Presente, sim, destarte, o suposto da plausibilidade jurídica dos fundamentos invocados.

        Por outro lado, o risco de dano também se apresenta observável, pois a postergação da prestação da tutela, para o momento processual sentencial, poderá inviabilizar  a vida financeira do autor, que insere, como exposto preambularmente, dentre suas atribuições exatamente o apoio técnico e assistencial aos entes ao mesmo filiados, dentre os quais as microempresas e as empresas de pequeno porte.

        Por fim, comprovada a condição de entidade sindical do demandante, por meio dos documentos carreados à causa, igualmente se revela admissível a potencial reversibilidade do provimento, com a então decorrente cessação da sujeição aos recolhimentos.

        Ante o exposto, presentes os pressupostos basilares. DEFIRO o pedido antecipatório deduzido, para afastar a  previsão isentadora do parágrafo sexto do art. 3º, da Instrução Normativa SRF nº 9, de 10.02.99, no tocante à contribuição sindical patronal referente ao ora autor, para que este possa regularmente recebê-la a partir do exercício de 2001, junto às empresas integrantes de sua categoria econômica, situadas  em sua base territorial, ainda que adotado o regime tributário do Simples. Cite-se. intime-se. Jaú 09.01.2001.”

         De outra parte, nos autos da ação ordinária nº 2001.61.03.000257-0, originária da Vara Federal de São José dos Campos, a concessão da antecipação de tutela fundamentou-se na ilegalidade da Instrução Normativa para estabelecer isenção tributária, considerando que a contribuição sindical é uma espécie tributária. Segundo o magistrado através de lei é que a isenção poderia ser estabelecida, em consonância com a regra insculpida no art. 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional, senão vejamos:

        “Vislumbro a relevância dos fundamento jurídicos invocados.

        De fato, Instrução Normativa não é instrumento hábil a ampliar a abrangência de lei. Nem ao menos aos decretos e regulamentos, cuja atribuição é dar fiel execução à lei, cabe restringir ou ampliar as hipóteses descritas em norma legal. Apenas regulamenta seus dispositivos, sem alterá-los, pois à lei são subordinados. A instrução normativa tampouco. Neste sentido, a lição do Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo, 10ª edição, Malheiros, p 224: 4ª Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo ato de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorar-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta.

        É oportuno salientar que a contribuição sindical de que trata a lide é espécie tributária, prevista pela Constituição Federal no artigo 8º, in fine. Está adstrita, portanto ao regime jurídico tributário.

        Ressalto, ainda, que a instrução normativa intentou estabelecer isenção tributária, excluindo incidência da norma jurídica tributária, E isenção é sempre decorrente da lei, conforme regra imposta pelo artigo 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional. O eminente tributarista Hugo de Brito Machado assim preconiza, em seu Curso de Direito Tributário, 14ª edição, Malheiros, p.157: A isenção é sempre decorrente de lei. Está incluída na área da denominada reserva legal, sendo a lei, em sentido estrito, o único instrumento hábil para sua instituição (CNT, art. 97, VI).

        O periculum in mora consubstancia-se na premência da medida liminar, sem a qual as empresas da respectiva categoria econômica deixariam, ilegitimamente - já que obrigatória a contribuição sindical -, de recolher a exação,  em prejuízo da entidade sindical.

        Diante do exposto, CONCEDO a antecipação de tutela para afastar a aplicação do § 6º, artigo 3º, da Instrução Normativa n° 9/99 da Secretaria da República Federal. Intima-se. Oficie-se. Cite-se. São José dos Campos, 18 de janeiro de 2001.”
 
        06. O Ministério do Trabalho, através da DRT/RS, ao examinar a questão, concluiu que a isenção com base no art. 3º, § 4º, da Lei nº 9.317/96 é descabida “pois o dispositivo legal citado não pode interferir na CLT, e não há menção de exclusão da contribuição sindical, a qual não é mera tributação e sim contribuição de classe; portanto, não foi suprimida a exigência da Contribuição Patronal e nem dos empregados face à Lei do SIMPLES.” De outra parte, entendimento diverso foi adotado pela Secretaria de Relações de Trabalho do MTE ao responder consulta da Subdelegacia do Trabalho em Passo Fundo.

        07. Isto posto, entendemos que a legislação que disciplina o pagamento da contribuição sindical não foi afetada pela Lei nº 9.317/96, subsistindo a obrigação de recolhimento da contribuição sindical por todos os empregadores, conforme disciplinado no art. 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.

        08. De outra banda, vozes isoladas têm sustentado, com base no entendimento da Receita Federal aplicado à contribuição sindical, que as empresas que optarem pelo SIMPLES também estariam dispensadas do pagamento das contribuições assistencial e confederativa. Ora, estas contribuições não são instituídas pela União, circunstância que por si só afasta a aplicação da Lei nº 9.317/96 e encerra a discussão.

         No que pertine ao recolhimento das contribuições assistencial e confederativa pela generalidade das empresas, reafirmamos nosso entendimento de que as mesmas atingem a todos os representados, independentemente da condição de associado.

         A contribuição assistencial é instituída por deliberação da categoria, com base no estatuído no art. 513, “e”, da legislação trabalhista consolidada, e depende de sua inserção em instrumento normativo (convenção coletiva ou acordo judicial intersindical). Atinge todos os integrantes da categoria, independentemente de sua condição de associado. Trata-se de típica contribuição de solidariedade admitida pela OIT e prevista no ordenamento jurídico de outros países: service-fee (sistema anglo-saxão), canon por representación (espanhol) e contribuiciones de solidariedad (argentino).

         Este entendimento foi, inclusive, consagrado em acórdão do Tribunal Regional do Trabalho do Estado de São Paulo (RO 02980050479 - Ac. 02980650840 - 6ª T. - DOESP 15.01.99). Segundo a juíza relatora LENIR PROENÇA a alínea “e” do art. 513 “estabelece como prerrogativa do sindicato a imposição de contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais”. Aduz, ainda, “que a cobrança da contribuição não violaria o princípio da liberdade sindical, até porquê são distintos os seus significados, ademais considerar-se que os não filiados não devem sofrer o desconto seria o mesmo que incitá-los a não se filiar sob a vantagem de não arcarem com o débito”. Complementa afirmando que “a despeito de não renunciarem aos direitos conquistados pela sua categoria, não pode o sindicato deixar de defender os direitos deles (não filiados), sob pena de desobedecer o determinado pela Lei Fundamental de 1988 no art. 8º, inciso III”.

         De outra parte, a contribuição confederativa está prevista no art. 8º, inciso IV, da Constituição Federal. É fixada pela assembléia geral para custeio do sistema confederativo da representação sindical, independentemente da contribuição sindical prevista em lei. Respeitando opiniões doutrinárias e decisões judiciais em sentido contrário, entendemos tratar-se de norma auto-aplicável que atinge a todos os representados e não apenas os filiados. 

         
         Assim, descuidado e limitado quanto à discussão jurídica o entendimento de que as empresas inscritas no SIMPLES estão dispensadas também do recolhimento das contribuições assistencial e confederativa.

            É o nosso parecer, SMJ.
  
Porto Alegre, 27 de dezembro de 2002.
  
FLÁVIO OBINO Fº ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
Luiz Fernando Moreira - OAB/RS 49.521