Sindilojas

A FECOMÉRCIO/RS solicita seja reexaminada a matéria atinente ao recolhimento da contribuição sindical patronal das empresas enquadradas no SIMPLES, à luz da Lei Complementar nº 123/2006, que institui o novo Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, bem como da Lei Complementar nº 127/2007, que a alterou parcialmente.

01. A Consolidação das Leis do Trabalho, em Capítulo próprio, trata da contribuição sindical. O art. 580 estabelece a obrigatoriedade de pagamento pelas empresas e não exclui as microempresas e empresas de pequeno porte da obrigação.

Nem poderia ser diferente, já que dois dos pilares da Organização Sindical brasileira, a compulsoriedade da contribuição sindical e o enquadramento sindical por categorias, restariam frontalmente atingidos. As atuais regras que presidem a organização sindical, com efeito, não admitem qualquer tipo de isenção ao recolhimento da contribuição sindical, bem como não estabelecem diferenciação, dentro da mesma categoria econômica, por porte da empresa.

02. Ainda assim, a edição da Lei nº 9.317/96, que instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, fez nascer a controvérsia sobre a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical pelas empresas nele enquadradas. Assim previa o § 4º do art. 3º do indigitado diploma legal:

A norma, por não conter enumeração taxativa das contribuições alcançadas pela isenção, foi alvo de diversas interpretações. Desde logo, o que se pode afirmar sem quaisquer restrições é que o dispositivo não fazia sequer menção à contribuição sindical, muito menos isentava as empresas de seu recolhimento.

03. Diante da imprecisão legislativa, a Secretaria da Receita Federal, em 24 de dezembro de 1996, adotou a Instrução Normativa nº 74/96, regulamentando a matéria. Na oportunidade, fez constar expressamente que as contribuições do Sistema S eram alcançadas pela isenção, nada dispondo sobre a contribuição sindical. Transcrevemos, in verbis, a redação do § 5º do art. 3º:

§ 5º A inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as destinadas ao SESC, ao SESI, ao SENAI, ao SENAC, ao SEBRAE, a seus congêneres, bem assim as relativas ao salário-educação.

A Instrução Normativa nº 74/96, entretanto, foi revogada pela Instrução Normativa nº 9/99, que não se limitou a regulamentar a lei. A nova regulamentação, ao incluir a expressão contribuição sindical patronal, ilegalmente alargava o campo de abrangência da isenção. Na prática, a norma regulamentar estava legislando, o que não lhe cabia. Vejamos a íntegra do dispositivo - § 6º do art. 3º:

§ 6º A inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as destinadas ao SESC, ao SESI, ao SENAI, ao SENAC, ao SEBRAE, e seus congêneres, bem assim as relativas ao salário-educação e a Contribuição Sindical Patronal.

Sucessivamente, as Instruções Normativas subseqüentes adotadas pela Secretaria da Receita Federal (IN 34/2001, IN 250/2002, IN 8/2003, IN 355/2003 e IN 608/2006) mantiveram a mesma redação do diploma de 1999, ou seja, previam a isenção do pagamento da contribuição sindical pelas empresas inscritas no SIMPLES. A última Instrução Normativa, IN 608/2006, foi publicada no Diário Oficial da União que circulou em 12/01/2006, antes da vigência da atual Lei Complementar nº 123/06.

A contribuição sindical, em que pese instituída pela União, tem destinação específica: custear as atividades sindicais. Assim, os valores decorrentes da referida contribuição são das entidades sindicais, não se tratando de verba pública. Neste aspecto, as contribuições sindicais se diferenciam daquelas que revertem ao “Sistema S”. Não sendo verba de interesse e sob controle e fiscalização do Estado, não pode compor o caixa único do SIMPLES. Não foi esta a intenção do legislador de 1996.

05. De qualquer sorte, caso o alcance fosse o adotado pela Receita Federal, a lei seria inconstitucional. Ora, a esmagadora maioria das empresas brasileiras são microempresas e empresas de pequeno porte. Assim, a norma afetaria diretamente o custeio da atividade sindical e a sobrevivência das entidades, ofendendo princípios constitucionais.

Com efeito, a “Lex Legum” de 1988 manteve a contribuição sindical universal e compulsória, bem como vedou qualquer interferência do Poder Público na organização sindical. A isenção da contribuição feriria de morte princípios constitucionais consagrados em nosso ordenamento jurídico. A norma dissociada do sistema constitucional, unificado pela conjugação dos diversos princípios que o compõem, é inconstitucional.

O Juiz Alexandre Cassettari, da 6ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, deferiu pedido de tutela antecipada formulado pela Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Proc. nº 2001.61.00.000121-6), suspendendo os efeitos da Instrução Normativa nº 9/99 – uma das muitas que tratou da questão - para que a contribuição sindical seja regularmente exigida das empresas enquadradas no SIMPLES até a vinda das informações a serem prestadas, no processo, pela União Federal. A ação ordinária proposta pela entidade visa à decretação da nulidade do § 6º do art. 3º da Instrução Normativa nº 9/99.

Outrossim, no Processo nº 2001.61.11.000182-0, ajuizado pelo Sindicato do Comércio Varejista de Marília perante a Vara Federal daquele município, foi deferido o pedido antecipatório, com fundamento nainconstitucionalidade da Instrução Normativa que regulamentou a Lei do SIMPLES, nos seguintes termos:

A partir da identificação, pelo texto Constitucional de 1988, segundo crítica doutrinária predominante, de novas espécies tributárias (empréstimo compulsório e contribuição social), ao lado das clássicas, então existente (impostos, taxas e contribuições de melhores, art. 5º, CTN), observa-se que o regime jurídico das contribuições sociais as fez se apresentarem sobre três espécies distintas, “ex vi” do estabelecido pelo art. 149, CF, conhecidas como de custeio da Seguridade Social, interventivas e categorias ou corporativas.

A seu turno, a figura da competência tributária sempre trouxe, ínsita em si, a premissa de que, firmada a partilha constitucional para o exercício do Poder Tributante, tal mister somente poderia ser levado a efeito pelo ente federado destinatário do comando constitucional a respeito, quanto á força instituidora, criadora da exação, somente se admitido delegação de atributos menores, como de arrecadação, fiscalização e administração tributantes (CTN, art. 7°).

Logo, se fixou o art. 149, CF, para a União, a possibilidade instituidora das antes relatadas contribuições sociais seria, em tese, de se esperar somente ao mencionado ente federado se admitiria o exercício da competência tributária para tanto.

Todavia, contrariando enfocada concepção doutrinária, em excepcionamento único no ordenamento constitucional hodierno, estabeleceu o art. 8°, inciso IV, da Lei Maior, a possibilidade da própria assembléia geral sindical pertinente fixar contribuições categorial, cumprindo, assim, diretamente, com a tarefa inovadora que, nos demais casos, foi entregue aos membros genuínos da Federação.

Assim, se dispõe o parágrafo quarto do art. 3°, da Lei 9.317/96, que a inscrição no Simples implica dispensa de pagamento das contribuições instituídas pela União, contrata-se, da maneira inconteste, que não se insere a contribuição sindical patronal, ora sob debate, no âmbito das contribuições instituídas pela união, exatamente pelas razões antes expostas (ou seja, embora previstas as contribuições sociais, inclusive as corporativas ou categorias, como da alçada da União, ordenou o mesmo Texto Constitucional fossem as mesmas fixadas pela Assembléia Geral sindical respectiva).

Em conclusão, ao disciplinar sobre o tema, desbordou a combatida Instrução Normativa, por patente, de seu papel, ao inserir enfocada contribuição no rol das dispensas de pagamento, pelos que aderirem ao Sistema Simples, em flagrante afronta ao sistema constitucional positivador da matéria, que não a contempla daquela maneira, como elucidado afastando-se, para o momento, pois, exame atinente ao debate sobre a força Hierárquica ou não do retratado ato normativo, para veicular os temas ventilados.,

Por outro lado, o risco de dano também se apresenta observável , pois a postergação da prestação da tutela, para o momento processual sentencial, poderá inviabilizar a vida financeira do autor, que insere, como exposto preambularmente, dentre suas atribuições, exatamente o apoio técnico e assistencial aos entes filiados, dentre os quais as microempresas e as empresas de pequeno porte.

Por fim, comprovada a condição da entidade sindical do demandante, por meio dos documentos carregados à causa, igualmente se revela admissível a potencial reversibilidade do provimento, com a então decorrente cessação da sujeição aos recolhimentos.

Ante o exposto, presentes os pressupostos basilares, DEFIRO o pedido antecipatório deduzido, para afastar a previsão isentadora, contida no parágrafo sexto do art. 3°, da Instrução Normativa SRF n° 9, de 10.02.99, no tocante à contribuição sindical patronal referente ao ora o autor, para que este possa regularmente recebê-la, a partir do exercício de 2001, junto às empresas integrantes de sua categoria econômica, situadas em sua base territorial, ainda que adotado o regime tributário do Simples.

Do mesmo modo, nos autos da ação ordinária nº 2001.61.03.000257-0, proposta pelo Sindicato do Comércio Varejista de Pindamonhangaba junto à Vara Federal de São José dos Campos, a concessão da antecipação de tutela fundamentou-se na ilegalidade da Instrução Normativa para estabelecer isenção tributária, considerando que a contribuição sindical é uma espécie de tributo. Segundo o magistrado, através de lei é que a isenção poderia ser estabelecida, em consonância com a regra insculpida no art. 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional, senão vejamos:

De fato, Instrução Normativa não é instrumento hábil a ampliar a abrangência de lei. Nem ao menos aos decretos e regulamentos, cuja atribuição é dar fiel execução à lei, cabe restringir ou ampliar as hipóteses descritas em norma legal. Apenas regulamenta seus dispositivos, sem alterá-los, pois à lei são subordinados. A instrução normativa tampouco. Neste sentido, a lição do Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo, 10ª edição, Malheiros, p 224: 4ª Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo ato de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorar-se de funções legislativas nem recebê-las para issopor complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta.

Ressalto, ainda, que a instrução normativa intentou estabelecer isenção tributária, excluindo incidência da norma jurídica tributária, E isenção é sempre decorrente da lei, conforme regra imposta pelo artigo 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional. O eminente tributarista Hugo de Brito Machado assim preconiza, em seu Curso de Direito Tributário, 14ª edição, Malheiros, p.157: A isenção é sempre decorrente de lei. Está incluída na área da denominada reserva legal, sendo a lei, em sentido estrito, o único instrumento hábil para sua instituição (CNT, art. 97, VI).

O periculum in mora consubstancia-se na premência da medida liminar, sem a qual as empresas da respectiva categoria econômica deixariam, ilegitimamente - já que obrigatória a contribuição sindical -, de recolher a exação, em prejuízo da entidade sindical.

Diante do exposto, CONCEDO a antecipação de tutela para afastar a aplicação do § 6º, artigo 3º, da Instrução Normativa n° 9/99 da Secretaria da República Federal. Intima-se. Oficie-se. Cite-se. São José dos Campos, 18 de janeiro de 2001.”

07. Registre-se, ainda, importante pronunciamento da Delegacia Regional do Trabalho do Rio de Janeiro, que através da sua assessoria jurídica, assim respondeu à consulta formulada pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio do Rio de Janeiro (Proc. nº 46215.032930/2003/2003-69):

“Entendemos, preliminarmente, que a Contribuição Sindical Patronal foi criada pelo Dec. 5.542, de 1º de maio de 1943, CLT, lei genérica. Por outro lado a lei 9.317 de 05/12/96 tratou especificamente de pequenas e micro empresas, concedendo-lhes isenções de alguns tributos. Ora, é de conhecimento notório que havendo uma lei geral e uma especial aplica-se a especial.contudo, faz-se mister esclarecer que a lei 9.317 de 05/12/96, chamada lei do SIMPLES, não isentou as empresas beneficiárias do recolhimento da contribuição sindical patronal. Desse modo, consideramos que a isenção concedida por uma Instrução Normativa, que é instrumento de nível inferior à lei e ao decreto, não tem força jurídica para se sobrepor àqueles, não sendo válida, portanto, a isenção da já citada contribuição.”

Outrossim, o órgão local do Ministério do Trabalho e Empregado, a Delegacia Regional do Trabalho do RGS, ao examinar a questão, concluiu que a isenção com base no art. 3º, § 4º, da Lei nº 9.317/96 é descabida “pois o dispositivo legal citado não pode interferir na CLT, e não há menção de exclusão da contribuição sindical, a qual não é mera tributação e sim contribuição de classe; portanto, não foi suprimida a exigência da Contribuição Patronal e nem dos empregados face à Lei do SIMPLES.”

08. Para extirpar de vez quaisquer dúvidas sobre o tema, a Confederação Nacional do Comércio havia ajuizado Ação Direta de Inconstitucionalidade, sem redução de texto, para declarar que a contribuição sindical estava fora da isenção prevista na Lei 9.317/96 (ADIN 2.006-4).

Ocorre que, recentemente, em sessão Plenária realizada em 23 de novembro de 2007, os Ministros decidiram, acolhendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Carlos Aires Britto, julgar prejudicada a ação. Isso porque, a Lei 9.317/96 foi revogada pela Lei Complementar nº 123, que em 14 de dezembro de 2006, aprovou o novo Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Portanto, na esteira do precedente supra citado, atualmente é descabida a discussão à luz da Lei 9.317/96 e das Instruções Normativas da Receita Federal que a regulamentavam. Revogada a Lei 9.317/96, as Instruções Normativas que a regulamentavam perdem a eficácia. A norma regulamentar, com efeito, não sobrevive de forma autônoma, apartada da lei objeto da regulamentação.

Neste cenário, atualmente a questão da eventual isenção da contribuição sindical por empresas enquadradas no SIMPLES há que ser analisada exclusivamente com base na LC 123/06. A polêmica sobre a abrangência da isenção prevista na Lei 9.317/96 restará limitada às ações judiciais de cobrança das contribuições sindicais retroativas, que prescrevem no prazo de 5 anos.

“§ 3^o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.”

“Art. 53. Além do disposto nos arts. 51 e 52 desta Lei Complementar, no que se refere às obrigações previdenciárias e trabalhistas, ao empresário com receita bruta anual no ano-calendário anterior de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) é concedido, ainda, o seguinte tratamento especial, até o dia 31 de dezembro do segundo ano subseqüente ao de sua formalização: (...) II - dispensa do pagamento das contribuições sindicais de que trata a Seção I do Capítulo III do Título V da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943;”

A regra geral de dispensa (art. 13, § 3º), quando comparada à lei de 1996, é bastante diferente. Ao invés de limitar a referência genérica às contribuições instituídas pela União, a norma em vigor menciona expressamente as “contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.” Não há qualquer alusão às contribuições sindicais.

A redação do § 3º do art. 13 é bastante semelhante à primeira Instrução Normativa editada pela Receita Federal (Instrução Normativa nº 74/96), que não deixava dúvidas sobre a exclusão das contribuições sindicais da isenção legal.

Na realidade, a menção genérica às contribuições instituídas pela União poderia gerar dúvidas, como ocorreu na vigência da Lei 9.317/96. Exatamente para por fim à insegurança jurídica, o legislador decidiu explicitar a abrangência da isenção, ou seja, inclusive as contribuições devidas ao Sistema S. De outra parte, ao não referir-se às contribuições sindicais, a única conclusão plausível é a de que o legislador decidiu excluí-la da abrangência da isenção.

Prova inequívoca disso é a própria previsão original do inciso II do art. 53. O dispositivo garantia a dispensa do pagamento da contribuição sindical pelas empresas enquadradas no SIMPLES com receita bruta anual no ano-calendário anterior de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil). Tratava-se de tratamento especialíssimo. Ora, se o tratamento era especial para empresas com baixa movimentação econômica e limitado ao segundo ano subseqüente ao de sua formalização, é porque, obviamente, as demais empresas, mesmo enquadradas no SIMPLES, não estavam dispensadas do pagamento da contribuição sindical. Se a regra geral fosse a dispensa, nada justificaria a norma especial inserida no art. 53.

Ocorre que com a edição da Lei Complementar nº 127/07, o inciso II do art. 53 foi revogado. Assim, nem mais a discutível isenção do recolhimento da contribuição sindical para empresas com receita bruta anual no ano-calendário anterior de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil) subsiste.

Registre-se que, mesmo reconhecendo a vigência autônoma da Instrução Normativa nº 608/2006 (DOU 12/01/2006) da Receita Federal após a revogação da Lei 9.317/96, o que se admite ad argumentandum tantum, a Instrução Normativa nº 761/2007 (DOU 1/08/2007) também da Receita Federal a teria revogado.

§ 2º As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas, na forma do § 3º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006, do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição, e demais entidades de serviço social autônomo.

Destarte, a Instrução Normativa nº 761 da Receita Federal, editada em 30 de julho de 2007, praticamente repete a antiga previsão da Instrução Normativa nº 74/96, que não dava margem à discussão sobre a isenção das contribuições sindicais. Ao prever apenas a isenção do recolhimento das contribuições destinadas ao sistema S, termina por reconhecer, a contrario sensu, a exclusão das contribuições sindicais da abrangência da isenção geral.

Gize-se, finalmente, que o art. 176 do Código Tributário Nacional é expresso ao estabelecer que a isenção sempre decorrente de lei. No caso em tela, não há dúvidas de que o § 3º do art. 13 não trata da isenção da contribuição sindical patronal, até porque a matéria estava tratada no § 4º que foi vetado pelo Presidente. Não existindo lei que confira a isenção, as empresas enquadradas no SIMPLES, independentemente do porte e de sua receita anual, sujeitam-se à regra geral prevista na CLT e estão obrigadas a proceder ao recolhimento da contribuição sindical patronal.

a) a contribuição sindical patronal sempre foi devida por todas as empresas, independentemente do porte econômico e de seu faturamento, mesmo na vigência da Lei nº 9.317/96, em que pese as ilegais Instruções Normativas editadas pela Receita Federal em sentido contrário;

f) a conclusão do item “e” é reforçada pela redação original do inciso II do art. 53 da LC 123/2006 (atualmente revogado), que expressamente isentava do recolhimento da contribuição sindical as empresas enquadradas no SIMPLES com receita bruta anual no ano-calendário anterior de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil);

g) a própria Instrução Normativa nº 761 da Receita Federal, editada em 30 de julho de 2007, prevê expressamente apenas a isenção do recolhimento das contribuições destinadas ao sistema S, reconhecendo, a contrario sensu, a exclusão das contribuições sindicais da abrangência da isenção geral;

h) como o art. 176 do Código Tributário Nacional prevê que a isenção sempre decorre de lei, inexistindo lei neste sentido, conforme restou evidente nos itens acima, todas as empresas enquadradas no SIMPLES, independentemente do porte e de sua receita anual, sujeitam-se à regra geral prevista na CLT e estão obrigadas a proceder ao recolhimento da contribuição sindical patronal.